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Cuidado Personal de Hijos - Abogados de Familia en Mar del Plata

Corresponde rechazar la incorporación como prueba en un expediente de una conversación entre la mujer, con aparentes problemas psiquiátricos, y su hijo menor que fue grabada sin su consentimiento, en tanto que no sabía que estaba siendo grabada, por lo que su admisión estaría vulnerando su derecho a la intimidad.

El que arbitrariamente se entromete en la vida ajena y publica retratos, difunde correspondencia, mortifica a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturba de cualquier modo su intimidad, debe ser obligado a cesar en tales actividades; el derecho a la intimidad no sólo protege lo que de ningún modo se exterioriza al público, sino también diversas situaciones que hacen a la vida privada (art. 1770 del Cód. Civ. y Com.). 

Cámara de Familia de Mendoza
Mendoza, 13 de Junio de 2017.-

AUTOS Y VISTOS:

Los presentes autos arriba caratulados llamados a resolver a fs. 142 y habiéndose practicado a fs. 143 el sorteo respectivo y, CONSIDERANDO:

1) A fs. 105 el actor apela la resolución de fs. 103/104, en cuanto rechaza prueba ofrecida por éste en la demanda: informativa ofrecida a fs. 49 segundo párrafo (oficio dirigido a CIMESA a los fines de que se informe qué medicamentos consume la demandada) y documentales propuestas a fs. 48 vta. apartado 23 y 55 vta. apartado IV (archivos de audio y video acompañados en soporte digital), solicitando que sean reproducidos en presencia de las partes y sus letrados.    

2) El juez de primera instancia deniega la informativa porque no se han invocado los hechos específicos para los que esta prueba resultaría pertinente.    

Rechaza las grabaciones de audio y video por el modo en que fueron obtenidas la demanda ignoraba que estaba siendo grabada o filmada y su producción no fue autorizada jurisdiccionalmente, lo que importaría una violación al derecho a la intimidad y por no ser relevantes para el proceso, ya que el hecho que se pretende acreditar con ellas carecería de importancia a los fines de la causa.

3) El apelante funda su recurso a fs. 120/123 y solicita que se acoja el recurso de apelación y se admitan las pruebas rechazadas por la juez de grado, con costas a la contraria. En lo que resulta pertinente a los fines de la resolución del recurso planteado, en síntesis, argumenta que: a) En el ámbito del derecho de familia debe primar el interés superior del niño por sobre las formas procesales, debiendo siempre buscarse la verdad real. Ello trae aparejado que el thema decidendum no queda delimitado por los hechos invocados por las partes, pudiendo el juez indagar sobre hechos no alegados o que, estándolo, no resulten controvertidos. Además, en el proceso de familia rigen los principios de libertad, amplitud y flexibilidad de la prueba, por lo que, en caso de duda, el juez debe pronunciarse a favor de la admisión, la producción o la eficacia del medio probatorio que se trate. Por lo tanto, en el conflicto entre el derecho a la intimidad de la progenitora y el interés superior del niño cuyo cuidado personal el actor solicita lo que supone la averiguación de la verdad real de los hechos, debe prevalecer este último, correspondiendo admitir las grabaciones de audio y video y ordenar su reproducción en presencia de las partes. b) En cuanto a la informativa rechazada, cabe destacar que la demandada ofrece como prueba que es admitida por la juez que se oficie al Dr. M.V., médico psiquiatra, para que informe, entre otras cuestiones, cuál es el diagnóstico de la demandada y cualquier otro dato de interés para el proceso, lo que prácticamente constituye la misma prueba que propone el actor, siendo ambas complementarias. En efecto, mediante el pedido de informes a la obra social CIMESA se pretende que se ponga en conocimiento del Tribunal qué medicamentos consume la demandada, así como todo otro dato útil para el esclarecimiento de la causa. Motivo por el cual, corresponde admitir esta prueba. c) Corresponde citar al niño B.M.D. a audiencia para que sea escuchado por el juez y la asesora de menores y que su opinión sea tenida en cuenta y valorada al momento de resolver, lo que la juez de grado debería haber ordenado ya sea como medida previa o, en su caso, al momento de dictar el auto de sustanciación. En este sentido, no se comparte el dictamen del Ministerio Pupilar de fs. 53, en el que se dijo que el niño será oído, pero que el momento procesal oportuno se analizará en función del devenir del proceso, procurando evitar intervenciones judiciales excesivas que puedan ocasionar un daño al pequeño.

4) La demandada apelada contesta los agravios a fs. 127/131 y pide el rechazo del recurso, por las razones que expone, a las que se remite en honor a la brevedad.

5) A fs. 137 la asesora de menores dictamina que corresponde rechazar la apelación impetrada, compartiendo los argumentos de la parte apelada. Agrega que, en la etapa procesal que se estime conveniente, fijará audiencia para que B. pueda ejercer su derecho a ser oído.

6) El art. 710 del Cód. Civ. y Com. dispone: ``Principios relativos a la prueba. Los procesos de familia se rigen por los principios de libertad, amplitud y flexibilidad de la prueba . Con relación a este artículo la doctrina explica que ``se dispone que el juez procede con criterio amplio y flexible para admitir las pruebas en los procesos de familia, y vinculado con eso, si es conducente o no. En caso de duda estará por la primera opción... Se tiene en cuenta, como consecuencia previsible de las relaciones que se despliegan el ámbito familiar un espacio íntimo, que los hechos invocados pueden resultar de difícil acreditación (González de Vicel. Mariela, ``Cód. Civ. y Comercial de la Nación Comentado , Herrera Marisa-Caramelo Gustavo-Picasso Sebastián Directores, Infojus, Buenos Aires., 2015, pág. 573). ``Entonces, si la prueba no es notoriamente improcedente, correspondería recibirla, no obstante la valoración que de ella haga el juez al momento de dictar la sentencia (Herrera Marisa, ``Cód. Civ. y Comercial de la Nación Comentado , Lorenzetti Ricardo Luis Director, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, pág. 592). También se ha afirmado que ``cuando una cuestión suscita dificultad para ser comprobada, ya sea por causa del hecho mismo, en virtud de sus circunstancias de tiempo (tempus) y lugar (locus) o por su carácter, debe concederse el ``favor para posibilitar la prueba del hecho dificultoso. Se destaca que la cuestión debe ser analizada por el juez, y si se acredita fehacientemente la dificultad, debe conceder el favor probationes. Éste opera en orden a la admisión o valoración del elemento probatorio. Por ello se señala que no se conforma como una regla rígida sino que, por el contrario, incide en el juzgador como pauta preferente para admitir o valorar el hecho (Ferreyra de De La Rúa, Angelina, Bertoldi de Fourcade, María Virginia, De Los Santos, Mabel, ``Tratado de Derecho de Familia Según el Cód. Civ. y Comercial de 2014 , Kemelmajer de Carlucci, Aida - Herrera Marisa - Lloveras Nora, Directoras, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, Tomo IV, pág. 447). Este criterio amplio para la admisión de la prueba predomina en la doctrina autoral (Alsina, Tratado, T I, pág. 184-185; Rosenberg, Tratado, T II, pág. 211; Bonnier, De las pruebas en derecho civil y penal, Madrid, T I, N° 61, pág. 81). No obstante lo anterior, la doctrina aclara que ``la directiva no obliga al juez a admitir pruebas notoriamente improcedentes por dilatorias, no vinculadas con hechos controvertidos, o inadecuadas en función del objeto procesal (González de Vicel. Mariela, Cód. Civ. y Comercial de la Nación Comentado, op cit.). Motivo por el cual la norma analizada no resulta incompatible con el art. 180 del C.P.C., cuando dispone que el tribunal podrá rechazar, aún de oficio, la prueba prohibida por la ley y la notoriamente impertinente o innecesaria. Es dable destacar, conforme con este último artículo, que la notoriedad es una nota distintiva que el juez debe tener en cuenta al resolver. Por lo que sólo se rechazará, fundadamente y mediante auto apelable (art. 177 inc. XII del C.P.C.), aquella prueba que aparezca en forma evidente e indubitable como impertinente o innecesaria, en tanto no se relacione, resulte ajena, inútil o sobreabundante en función de los hechos que se pretende acreditar. Hechos que deben ser controvertidos por no existir sobre ellos conformidad entre los litigantes (conf. art. 177 inc. I del C.P.C) y conducentes por tener relación con la materia del litigio y ser importantes para resolverlo (Arazi, ``La prueba en el proceso civil , La Rocca, pág. 48). La jurisprudencia ha dicho: ``La prueba que el juez puede declarar inadmisible es aquella que resulta notoriamente impertinente o innecesaria, o la prohibida por la ley. El adjetivo que da la nota directriz a la interpretación requiere notoria impertinencia o innecesariedad es lo que torna excepcional el rechazo de prueba en esta etapa procesal en la que el juez admite o rechaza la prueba ofertada por las partes. Esta excepcionalidad está dada por razones relevantes, que están señaladas en la nota al art. 180 del C.P.C., en tanto y en cuanto es difícil determinar si una prueba va a resultar impertinente vale decir no atingente al objeto de prueba o innecesaria, por inútil, y hacerlo sin contar con aquella notoriedad que no es otra cosa que la seguridad de que la prueba va a ser inútil o ajena a las cuestiones discutidas en la causa constituye un peligro evidente, en primer lugar para las partes, porque se limita su derecho de defensa de origen constitucional, y en segundo término para el juez, quien puede llegar al momento de sentenciar a necesitar de la prueba desestimada y tendrá que fundar su sentencia desestimatoria por falta de prueba que él mismo no admitió (autos N° 33.368, ``T.A. c/G.L. p/ separación de bienes , Segunda Cámara Civil, 20/06/2008). Del mismo modo, este Tribunal ha rechazado prueba que ``resulta notoriamente impertinente con relación a lo que es el objeto de la demanda promovida y en cuanto a la relación que los hechos que se intentan probar por ese medio pudieran tener con el litigio (autos Nº 442/13/5F-897/13, ``Davila Alicia Fanny Contra Perez Pablo Francisco Por Alimentos , 23/04/2014, L.A. 08-50).

7) Conforme con las pautas vertidas precedentemente; en el contexto de un proceso en el que el padre actor reclama el cuidado personal compartido alternado de su hijo B.M.D. (presentaciones de fs. 40/50 y 55 y vta.), es decir, sin pretender que la madre demandada sea desplazada de su ejercicio, sino buscando ``… que el pequeño conviva, cohabite, una semana con cada progenitor, haciéndose cargo cada uno de las actividades, obligaciones y responsabilidades del pequeño, durante la semana que comparte con él … ; teniendo en cuenta los hechos controvertidos y conducentes que quedan así determinados como objeto de acreditación, como el resto de la prueba admitida por la juez de grado en particular, la pericia psicológica y psiquiátrica de la demandada y el pedido de informes dirigido a su médico psiquiatra; se concluye que pedir a la obra social CIMESA que informe los medicamentos consume la demandada, resulta prueba notoriamente innecesaria por ser superabundante teniendo en cuenta los demás elementos aceptados (conf. art. 180 del C.P.C.). Además, su admisión podría vulnerar el derecho de intimidad de la Sra. P. ya que mediante el informe de la obra social se podría acceder, en forma indirecta, a datos reservados que se encuentran amparados por el secreto profesional, del cual los médicos sólo pueden ser relevados por el interesado o, en su caso, por el juez de la causa (arg. arts. 156 del Código Penal y 199 inc. IV del C.P.C.).

8) En lo atinente a la licitud de la documental acompañada por el apelante en soporte digital, como ha dicho este Tribunal en los autos N° 960/13,``BASALDELLA MARIELA ALEJANDRA c/MARCELO ANDRES LUCONI P/ ALIMENTOS (fallo del 18/02/2014), se advierte que esta nota puede directamente residir en la prueba en sí misma considerada (ilicitud sustancial) por encontrarse ésta prohibida para ciertos hechos o respecto de determinados tipos de proceso, o bien puede referirse al modo o procedimiento de adquisición de la prueba de por sí lícita (ilicitud formal), así por ejemplo el caso del testimonio prestado bajo los efectos del pentotal, el empleo de un documento hurtado, etc. (conf. Kielmanovich, Jorge L., ``La grabación subrepticia de una conversación telefónica como prueba en el proceso civil , La Ley Nº 1984-B-731, La Ley online). Como ejemplo del primer caso (prueba prohibida para ciertos tipos de proceso) puede citarse en nuestro ordenamiento procesal local el art. 242 del C.P.C. que prohíbe la prueba a rendirse fuera del país en el proceso ejecutivo. En relación al supuesto de prueba ilícita en el aspecto formal, existen dos corrientes principales en cuanto al criterio con el que debe analizarse su admisibilidad en juicio. Para una la tradicional la prueba ilícitamente obtenida es, sin embargo, válida y eficaz, aún cuando el sujeto que perpetró el acto que condujo al descubrimiento del crimen mismo (particulares o funcionarios públicos) sea sancionado.

En cambio, para la segunda la moderna tales pruebas deben excluirse absolutamente del proceso, aún para el caso de la prueba indirectamente obtenida como consecuencia del acto ilícito anterior, ya que se aprecia como un mal menor el de que algún criminal haya de escapar a la justicia , que el que las autoridades ``representen un papel innoble en la búsqueda de las pruebas por medios ilícitos (conf. Kielmanovich, Jorge, op. cit). Junto con el autor citado, se adhiere a esta última posición, que cada día cuenta con mayor aceptación, conforme a la cual la admisión directa o indirecta, sancionando paralelamente el modo merced al cual se la procuró, significa, salvo supuestos excepcionales, la absoluta consagración de la inmoralidad e ilegalidad en las formas de hacer justicia, que comprometen indiscutiblemente el interés del Estado en esta materia, superior por cierto al particular de las partes, revistiendo el ``principio de licitud el carácter de verdadera piedra angular del proceso civil. Ya en 1891 la Corte Suprema de Justicia de la Nación decidió que "los papeles privados de los procesados por contrabando no pueden servir de fundamento al juicio, y deben desglosarse del proceso, sean ellos auténticos o falsos. A esta regla en ámbito penal se la denomina ``fruto del árbol venenoso , por ser esa la traducción de la expresión empleada por la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de Norteamérica. Cualquiera sea la denominación que se aplique, por este principio se dispone la exclusión de los procesos criminales de todas las pruebas incriminatorias que hubieran sido obtenidas a partir de la violación de alguna de las normas del sistema jurídico vigente, pues el sistema de justicia no puede convalidar una conducta ilícita. Si bien el origen de la regla se dio en el ámbito penal, en el que el sujeto enfrenta el poder del Estado, el criterio debe ser trasladado a otros ámbitos del derecho pues no es posible considerar que un juez pueda convalidar un ilícito, permitiéndole fructificar en el proceso, cualquiera sea el ámbito del derecho por el que éste transite. Sucede que ``… el último fundamento de la teoría del fruto del árbol venenoso es la salvaguarda de los derechos constitucionales del individuo … (conf. Carmelo, Gustavo, ``El fruto del árbol venenoso en el proceso civil , La Ley, 08/05/2013, L.L. 2013-C, comentario al fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E, ``G., J. I. c. A., M. L. , 03/12/2012). En particular, con su aplicación se pretendeel resguardo del debido proceso adjetivo y del derecho a la intimidad, que se encuentra reconocido no sólo por nuestra Constitución Nacional (arts. 18 y 19) sino también por los tratados internacionales integrantes del bloque de constitucionalidad, según lo establecido por el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional (art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 11 incs. 2 y 3 de la Convención Americana de Derechos Humanos). En concordancia con ello, el art. 1770 del Cód. Civ. y Comercial dispone: ``Protección de la vida privada. El que arbitrariamente se entromete en la vida ajena y publica retratos, difunde correspondencia, mortifica a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturba de cualquier modo su intimidad, debe ser obligado a cesar en tales actividades, si antes no cesaron, y a pagar una indemnización que debe fijar el juez, de acuerdo con las circunstancias. Además, a pedido del agraviado, puede ordenarse la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida es procedente para una adecuada reparación .

Ahora bien, el derecho a la intimidad no es absoluto por lo que se estima que, en ciertos casos, mediando el debido proceso legal y orden fundada de juez competente, se puede acceder a esta esfera de la privacidad de la persona, siempre que ello guarde relación directa con el substractum probatorio del caso particular. Así se ha admitido como medio de prueba un fax en una cuestión de familia atinente a una autorización de viaje de un menor de edad (CNCiv., sala F, 10/01/97, L.L. 1999-A-182); las conversaciones vía chat en un proceso por nulidad de matrimonio (conf. CNCiv., sala C, 22/12/2010, El Dial AA6912); la inspección de cualquier medio de almacenamiento de datos que pudiera encontrarse en el domicilio del demandado autorizándose expresamente la violación de claves o trabas de seguridad con las que pudiera encontrarse el experto informático (conf. CNCiv. Sala E, 11/06/2009, L.L. 2009-E-476), etc. Fuera de este supuesto o de casos extremos, como podría ser el registro de imágenes como un acto de defensa de una persona en situación de vulnerabilidad v. gr. un niño víctima de abuso ante la dificultad de ser escuchado cuando intenta comunicar el hecho (conf. Carmelo, Gustavo, op. cit) o coyunturas que se relacionen directa y realmente con la seguridad interna o externa de la Nación, con la vida y libertad de sus ciudadanos u otras circunstancias de análoga gravedad, no se justifica de manera alguna la incorporación de una prueba obtenida ilícitamente.

Es que, en definitiva, un adecuado servicio de justicia no puede ser procurado desatendiendo para ello la íntima relación que vincula a aquél con la Constitución Nacional y con las leyes dictadas en su consecuencia (Kielmanovich, Jorge op. cit). En el caso, se trata de la grabación (audio) de una conversación entra la Sra. P. y su hijo B.M.D., cuya producción fue lograda sin contar con el consentimiento de los interesados ni de orden emanada de juez competente, despachada mediante el debido proceso legal. Tampoco se observa en la causa la existencia de una situación extrema de gravedad tal que, excepcionalmente, justificara su obtención sin consentimiento o autorización judicial. Por lo tanto, sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva en la decisión de mérito, se impone el rechazo de esta prueba en razón de su ilicitud formal, toda vez que no se concibe que el juez pueda, sin más, formar su convicción respecto de la verdad de las proposiciones deducidas mediante la incorporación al proceso de prueba ilícita. La solución contraria violaría el derecho de intimidad de los involucrados al ver revelados los dichos vertidos en una conversación que fue grabada sin su consentimiento, puesto que el derecho a la intimidad no sólo protege lo que de ningún modo se exterioriza al público, sino también diversas situaciones que hacen a la vida privada, como lo es una conversación entre madre e hijo. Siguiendo estos lineamientos, este Tribunal ha resuelto que ``corresponde desestimar la prueba de grabación de audio y video, en soporte digital, de una audiencia de conciliación, cuando ha sido obtenida de forma ilícita, al no haber sido autorizada judicialmente la grabación de la audiencia, ni haber prestado su conformidad a tal fin los sujetos intervinientes (expte. N° 960/13,``BASALDELLA MARIELA ALEJANDRA c/MARCELO ANDRES LUCONI P/ ALIMENTOS , 18/02/2014, sumario N° 2.672) y que ``no puede ser admitido como medio de prueba en un proceso de divorcio, un escrito de puño y letra de uno de los cónyuges que corresponde a su ámbito privado y personal, si la oferente no acredita que el documento fue obtenido de manera lícita, por tratarse de un documento protegido por la garantía constitucional del art. 18 de la Constitución Nacional y cuya admisión vulneraría el derecho a la intimidad consagrado en la misma (arts. 18 y 19) (expte. N° 956/13, ``REM RUBÉN DARIO c/RACAMATTI SILVANA LOURDES P/ DIVORCIO VINCULAR , 14/10/2014, sumario N° 3.208). En sentido coincidente, se ha resuelto que ``ante la controversia judicial sobre el alcance de un contrato verbal, es inadmisible como prueba la grabación de una conversación telefónica entre el actor y un codemandado, efectuada sin conocimiento de éste, como una suerte de ardid y abusando de su confianza, pues ello afecta el principio de buena fe, operando la exclusión del art. 378 del Código Procesal, en tanto dicha conversación no estaba destinada a ser difundida y se desarrolló en el entendimiento y en función de tal privacidad (conf. Carmelo, Gustavo, ``El fruto del árbol venenoso en el proceso civil , LA Ley Nº 08/05/2013, 9, LA Ley Nº 2013-C, fallo comentado: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E, 03/12/2012, ``G., J. I. c. A., M. L. ). 9) El agravio de la falta de citación a audiencia del niño B.M.D. a los fines de ser oído también debe ser rechazado. En el apartado VIII de la demanda, bajo el acápite ``Medida previa (fs. 49 vta./50 vta.), luego de haber ofrecido en el apartado VII la prueba, el actor apelante solicita que se cite a su hijo a audiencia para ser escuchado por el Ministerio Pupilar, de conformidad a lo previsto por el art. 163 inc. 1° del C.P.C. (medida de producción de prueba previa al inicio del proceso). Previa vista a la asesora de menores que a fs. 53 dictamina que el niño será oído en el momento procesal pertinente, cuya oportunidad analizará en función del desarrollo de la causa y procurando evitar que el pequeño sea participe de intervenciones judiciales excesivas, a fs. 54 la juez de grado ordena: ``Atento al dictamen que antecede, a la medida previa solicitada, oportunamente y en caso de corresponder . Decreto que se encuentra firme y que, en todo caso, el apelante debió recurrir en la etapa procesal correspondiente. De lo expuesto se sigue que no se denegó el pedido de citación a audiencia del niño, sino que se lo postergó para el momento oportuno lo que la asesora de menores ratifica en su dictamen de fs. 137, en el que manifiesta que fijará audiencia para B. pueda ejercer su derecho a ser oído en la etapa procesal que estime conveniente, por lo que no resultaba necesario que la juez de grado se expidiera al respecto en el auto de sustanciación, como sostiene el apelante.

A lo que debe agregarse, desde lo estrictamente formal, que el pedido del actor fue efectuado como medida previa (conf. art. 163 del C.P.C.) y no como ofrecimiento de prueba que debiera ser resuelto en el auto de admisión. A mayor abundamiento, este Tribunal ha resuelto que ``cualquier circunstancia relativa al tiempo o modalidad de producción de la prueba no importa el rechazo de la misma y por ende el error de juicio en que pudiera haber incurrido la magistrada al disponerlo, sería susceptible de ser impugnado por vía del recurso de reposición pero no habilitaría la vía apelativa (expte. N° 702/15,``F., J. V. c/J. V. F., M. C. A. Y OTROS P/ FILIACION , 23/11/2015, sumario N° 5.408). 10) Por todo lo expuesto, corresponde rechazar el recurso de apelación incoado a fs. 105 por el actor contra la resolución de fs. 103/104, con imposición de costas al apelante por resultar vencido (arts. 35 y 36 inc. I del C.P.C.).

En consecuencia, el Tribunal RESUELVE:

I.- Rechazar el recurso de apelación incoado a fs. 105 por el actor contra la resolución de fs. 103/104.

II.- Imponer las costas de la segunda instancia al apelante.

III.- Diferir la regulación de honorarios de la alzada hasta tanto se practique la de primera instancia. CÓPIESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE.

Estela Inés Politino - Germán Ferrer  - Carla Zanichelli

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